обратная отсылка принимается в полном объеме в какой стране

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, вклю­чающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать­ся в доктрине международного частного права с XIX в., после ре­шения французского суда 1878 г., в котором была применена об­ратная отсылка.

До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в су­дебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено на­следственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, оста­лись вклады во французских банках; завещание не было состав­лено. На имущество претендовали баварские кровные родствен­ники. По французскому праву наследование движимого имущест­ва определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родст­венников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущест­во переходило в собственность государства. Кассационный фран­цузский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно кото­рой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководство­ваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу­чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотре­ния в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительст­ва», — выбирает немецкое право, на основании которого он дол­жен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с не­мецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных от­ношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немец­кой коллизионной нормой, применил бы российское право. Про­изошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. На­пример, у супругов — немецкого гражданина и российской граж­данки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по со­глашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражда­нин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребен­ком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст­вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательст­вом государства, гражданином которого является ребенок»), вы­бирает немецкое право, на основании которого он должен ре­шить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмот­ренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает сле­дующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребе­нок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить ал­жирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье­го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоде­лировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки:

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных госу­дарств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

В разобранном выше примере о наследовании после смерти рос­сийского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано не­мецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматрива­лось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущест­ва), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств от­казывает в применении, признавая себя некомпетентным. На от­рицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных част­ноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в каче­стве исключения возможно применение только обратной отсыл­ки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченно­му кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный ко­декс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавли­вает:

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетент­ного права по следующим вопросам:

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «мо­жет приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее примене­ние будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в ко­торых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о перевод­ных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по век­селю является национальный закон лица, добавляет: если нацио­нальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается при­менение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют пре­имущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обрат­ной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, преду­сматривают какие-либо ограничения : либо применяют только об­ратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к пра­ву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указан­ных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Читайте также:  на каком органе цветкового растения расположены листья

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, примени­мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государст­ве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные кон­венции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого­ворным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвен­ции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на­стоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылаю­щее к материальному праву этого государства, а не к его колли­зионным нормам».

Источник

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны, оговорка о публичном порядке, применение императивных норм

Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.

Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.

Статья 1190 Гражданского кодекса говорит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200).

Одним из механизмов, определяющих пределы и условия применения коллизионных норм, действующих различными способами и в разных направлениях, является оговорка о публичном порядке. В ст. 1193

Гражданского кодекса РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Еще одним механизмом, выступающим в качестве ограничителя, являются императивные и сверхимперативные нормы.

В ст. 1192 Гражданского кодекса РФ описываются правила применения императивных норм. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, мы видим, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел.

Источник

Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка (действующая редакция)

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Комментарий к ст. 1190 ГК РФ

Из этого следует, что при обратной отсылке существующие в той или иной стране нормы международного частного права не будут приниматься во внимание вообще.

2. Обратная отсылка к нормам российского права возможна при одновременном соблюдении двух условий, установленных в п. 2 комментируемой статьи:

— право другого государства отсылает к нормам российского права, а не к нормам права третьего государства;

— нормы российского права, к которым отсылает право другого государства, определяют правовое положение физического лица.

При широком толковании термина «правовое положение физического лица» обратная отсылка также возможна по отношению к соответствующим нормам семейного права (например, для вопросов определения способности лица к вступлению в брак).

При этом важно подчеркнуть, что в данном случае отечественная коллизионная норма должна отсылать к иностранному праву в целом, а не к только к нормам иностранного материального права.

Источник

Обратная отсылка в международном частном праве: российское законодательство

В международном частном праве отдельных стран используется институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi первой и второй степени), ограничивающий в определенных пределах действие отечественной двусторонней коллизионной нормы[1].

Проблема обратной отсылки связана с необходимостью решения вопроса о применении или неприменении российского права в случае, когда российская коллизионная норма указывает на применение иностранного права, а это право (его коллизионная норма) предписывает применение российского права (отсылает обратно). Как принятие в подобной ситуации обратной отсылки (т.е. применение российского права), так и ее непринятие (т.е. применение иностранного права) вызывают критику. Так, при непринятии обратной отсылки игнорируется позиция иностранного права, применения которого требует российская коллизионная норма, в противном же случае не учитывается позиция российской коллизионной нормы, предписывающей применение иностранного, а не российского права. Кроме того, создается «международный пинг-понг», когда каждое из государств отсылает к праву другого. В доктрине существует множество юридических построений, обосновывающих как принятие, так и непринятие обратной отсылки. Логически возможно любое из двух решений[2]. Возможна отсылка иностранного права и к закону третьего государства.

Государства по-разному решают вопрос об отсылке.

Если в одних странах обратная отсылка принимается в полном объеме (например, ст. 5 Закона Австрии о международном частном праве, ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, ст. 4 Вводного закона к ГГУ), то в других (например, ст. 16 Кодекса международного частного права Бельгии, ст. 9 Закона Китая о применении права к гражданским отношениям с иностранным участием в Китайской Народной Республике, ст. 5 книги 10 Гражданского кодекса Нидерландов) применение «норм международного частного права»[3] исключается, т.е. обратная отсылка отвергается.

Чаще, однако, норма о применении или неприменении обратной отсылки сопровождается установленными в законе исключениями, что в конечном счете сближает обе позиции. Так, Закон Швейцарии о международном частном праве, в принципе запрещающий обратную отсылку (п. 1 ст. 14), допускает в виде исключения из общего правила принятие обратной отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (п. 2 ст. 14). Кодекс же международного частного права Болгарии, как общее правило принимающий обратную отсылку (п. 1 ст. 40), не допускает ее применения в специально обозначенных в п. 2 этой статьи случаях (в отношении выбора применимого права, договорных и внедоговорных отношений и др.). Аналогично решен вопрос в Законе Польши «Международное частное право» 2011 г.[4]

Читайте также:  в какие блюда можно добавлять кориандр молотый

Позиция непринятия обратной отсылки в случаях, когда речь идет о договорных обязательствах, в последние годы подтверждена в ст. 20 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (Рим I) (пришедшего на смену Римской конвенции 1980 г.). Не допускается обратная отсылка и Регламентом (ЕС) N 864/2007 от 11 июля 2007 г. «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам» (Рим II), а также Регламентом о праве, применимом к разводам, и юрисдикции в отношении разводов 2010 г. (Рим III). Такая же позиция отражена и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который послужил базой для соответствующих законов ряда стран.

Правила регламентов, запрещающие принятие отсылки, действуют в настоящее время в странах ЕС; соответственно, нормы внутреннего законодательства, допускающие принятие отсылки, не применяются. Но эти нормы могут применяться в отношениях с третьими странами, не являющимися членами ЕС[5].

Международных договоров, где решается проблема отсылки, немного. Принятие обратной отсылки предусмотрено, в частности, в Женевских конвенциях о векселе и чеке 1930 — 1931 гг. в отношении вопросов способности лица обязываться по векселям и чекам (Россия участвует в Женевской конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях).

В российском (как и ранее советском) законодательстве отношение к применению обратной отсылки до принятия части третьей ГК РФ в общей форме не было закреплено, хотя применительно к договорным обязательствам доктриной поддерживалось и проводилось в практике ВТАК отрицательное отношение к обратной отсылке. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., который базировался на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, эта позиция получила выражение в п. 1 ст. 28: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Отрицание обратной отсылки применительно к договорным обязательствам объясняется непосредственной связью с основополагающим принципом автономии воли сторон: выбирая право, подлежащее применению к договору, стороны договора, стремящиеся к определенности в своих отношениях, имеют в виду именно материальное, а не коллизионное право того или иного государства.

Действующее законодательство продолжает эту линию. Статья 1190 ГК РФ решает проблему с позиции непринятия обратной отсылки: согласно ее п. 1 любую отсылку российской коллизионной нормы к иностранному праву следует рассматривать как отсылку к материальному праву соответствующей страны. Следовательно, российские суды не должны принимать во внимание указания коллизионной нормы этой страны на применение российского права. Практически такая позиция в определенной степени упрощает работу судов, которым не приходится исследовать иностранные коллизионные нормы на предмет возможной обратной отсылки к российскому праву, хотя при этом сокращается сфера применения российского права.

Следуя международной практике, как отмечалось, многие государства, запрещающие принятие обратной отсылки, допускают ее в отношении определенных категорий дел или, наоборот, запрещают применение обратной отсылки применительно к отдельным случаям — изъятиям из общего правила о принятии обратной отсылки, — российский законодатель смягчает действие общего правила о непринятии обратной отсылки, предусматривая исключение из него для определенной категории дел. Согласно п. 2 ст. 1190 ГК РФ принятие обратной отсылки допускается, если речь идет о праве, определяющем правовое положение физического лица (именно такое изъятие предусмотрено, например, в п. 2 ст. 14 Закона Швейцарии о международном частном праве).

В российском законе отсутствует категорическое требование применить в этом случае обратную отсылку, в нем указано лишь на то, что отсылка «может» приниматься. Как видно, вопрос решается по усмотрению суда. Такое решение представляется более удачным, чем детализация случаев принятия обратной отсылки в самом законе, как это, например, сделано в Законе Италии «О реформе итальянской системы международного частного права» 1995 г.: согласно п. 3 когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение ребенка.

Возможность принятия или непринятия судом отсылки в отношении личного закона физического лица позволяет определить правовой режим, наиболее тесно связанный с данным отношением и наиболее благоприятный для лица, а это отражает общую тенденцию регулирования в разд. VI ГК РФ исходя из критерия тесной связи отношений с тем или иным правопорядком.

Иногда решение вопроса о применении или неприменении отсылки связывают с действием российских норм, так или иначе ограничивающих применение иностранного права, таких как правила о сверхимперативных нормах (ст. 1192 ГК РФ), оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и др.[6]. Но о применении иностранного права в данной ситуации речь может идти только при отсылке иностранного права к закону третьего государства, а такая отсылка в российском праве в принципе не принимается. В тех же редких случаях, когда она может быть принята, о чем будет сказано далее, едва ли можно говорить о какой-либо специфике в применении иностранного права. При принятии же обратной отсылки речь идет о применении российского права, что снимает проблемы, относящиеся к действию иностранного права. Исключается сама постановка вопроса о соответствии подлежащего применению российского права российскому публичному порядку[7].

Круг отношений, на которые распространяется положение п. 2, до недавнего времени определялся путем ссылок на конкретные статьи ГК РФ. Так, в ст. 1190 указывалось, что изъятие касается тех вопросов статуса физического лица, которые относятся к сфере действия ст. ст. 1195 — 1200 ГК РФ: личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности (ст. 1196), дееспособность (ст. 1197), право на имя (ст. 1198), опека и попечительство (ст. 1199), признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим (ст. 1200). Такая конкретизация порождала неясности в отношении возможности применения обратной отсылки при применении коллизионных норм, содержащихся в иных, кроме ГК РФ, актах, если эти нормы относились к определению правового положения физического лица.

На устранение, в частности, подобных неясностей был направлен Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», которым перечень конкретных статей Кодекса был из п. 2 ст. 1190 исключен. Следует подчеркнуть, что данное новшество не изменило существа регулирования (изъятие, как и ранее, касается статуса физического лица), но уточнило сферу действия п. 2 ст. 1190.

Речь идет прежде всего о возможности применения обратной отсылки за пределами сферы действия указанных статей, а именно в других областях, затрагивающих правовое положение физических лиц, в частности в области семейного права. Если в иностранных государствах включение подобной нормы в законы о международном частном праве, а в ряде стран — и в гражданские кодексы и без специального упоминания семейно-правового статуса означает распространение возможности применения отсылки и на эту область, то в России, где семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль российского права и имеется Семейный кодекс, включающий и коллизионные нормы, ситуация иная. Но Семейный кодекс содержит лишь две нормы общего характера — об оговорке о публичном порядке и об установлении содержания иностранного права. Обратная отсылка остается за пределами его регулирования. В этой ситуации вопросы квалификации понятий, применения норм непосредственного применения, взаимности и другие общие вопросы, связанные с действием коллизионных норм, решаются практически путем распространения на область коллизионного семейного права соответствующих норм разд. VI ГК РФ. Основанием для этого служит правило ст. 4 СК РФ, допускающее применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, гражданского законодательства постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений[8]. Однако в отношении обратной отсылки исчерпывающий характер содержавшегося в п. 2 ст. 1190 перечня статей ГК РФ давал основания для сомнений в возможности применения обратной отсылки к семейно-правовому статусу физических лиц.

Читайте также:  аппарат для лимфодренажа и прессотерапии какой лучше

Между тем и в области семейного права возможность определить личный статус физического лица на основании не иностранного, а российского права, если это иностранное право отсылает обратно к российскому праву (принятие обратной отсылки), может отвечать интересам граждан и в определенной мере облегчать работу судов. При определении семейно-правового статуса лица суд может учитывать результат, к которому приведет принятие или непринятие обратной отсылки, прежде всего с позиций «слабой» стороны, в первую очередь ребенка. Например, при заключении брака российской гражданки с гражданином Эстонии, если оба будущих супруга проживают, например, в Санкт-Петербурге, условия заключения брака для эстонского гражданина согласно ст. 156 СК РФ должны определяться по эстонскому законодательству как закону страны его гражданства с соблюдением ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Подлежащее же в силу этой статьи применению эстонское право содержит коллизионную норму, согласно которой к условиям заключения брака и к препятствиям для его заключения применяется право государства места жительства лица, вступающего в брак (п. 1 ст. 56 Закона Эстонии о международном частном праве 2002 г.). Допущение обратной отсылки позволяет с учетом этой коллизионной нормы эстонского закона применить к условиям заключения брака эстонского гражданина российское семейное право.

Таким образом, изменение п. 2 ст. 1190 ГК РФ позволяет — путем применения аналогии — применять обратную отсылку и в отношении семейно-правового положения физического лица и обеспечивает большую согласованность Гражданского и Семейного кодексов.

Также рекомендуется Вам:

Правило п. 1 ст. 1190, носящее общий характер, не исключает возможности установления и других, кроме предусмотренного в п. 2, изъятий. В качестве специальной нормы следует рассматривать правило ст. 36 Положения о чеках, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. (действует в России), согласно которому право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого является чекодатель, но если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то применяется последний (ст. 36).

Принятие обратной отсылки в аналогичном случае применительно к векселю допускается и Женевской конвенцией, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (СССР присоединился к Конвенции в 1936 г.; Россия участвует в ней как государство-правопреемник)[9].

Вместе с тем во многих международных договорах закрепляется положение, исключающее постановку вопроса об обратной отсылке. Это достигается путем указания на применение «материального» права той или иной страны. Таковы, например, Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Тем самым снимается известная неопределенность в выборе права сторонами.

В то же время следует указать на Конвенцию о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившую Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, к которой Россия присоединилась в 2009 г. Согласно § 3 ст. 8 этой Конвенции (в ред. Протокола 1999 г.) при отсутствии в ней соответствующих положений действует национальное законодательство, под которым понимается право государства, в котором правомочное лицо предъявляет свои права, включая его коллизионные нормы. При предъявлении прав в России должно, следовательно, применяться российское право, включая его коллизионные нормы. Если же российская коллизионная норма предпишет применение иностранного права, а это право отошлет обратно, вопрос о принятии или непринятии обратной отсылки будет, надо думать, решаться по действующим в России общим правилам относительно отсылки.

Что касается отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, то, хотя ст. 1190 ГК РФ, выражающая в принципе отрицательное отношение к отсылке, называется «Обратная отсылка», она, несомненно, охватывает и этот случай. Об этом свидетельствует и редакция статьи, где говорится о «любой» отсылке к иностранному праву. Изъятие же из общего правила (п. 2) определенно допускает принятие только обратной отсылки.

В иностранных государствах отсылка к праву третьей страны часто также не принимается во внимание. Например, согласно п. 2 ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, если право иностранного государства предусматривает применение права третьего государства, то такая отсылка не учитывается. В ряде стран правило о непринятии отсылки формулируется широко, охватывая и обратную отсылку, и отсылку к праву третьей страны. Например, Кодекс международного частного права Бельгии, отвергающий возможность принятия отсылки, устанавливает: «По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства с исключением норм международного частного права» (ст. 16). И в Австрии, где отсылка принимается, она согласно Закону о международном частном праве 1978 г. охватывает также отсылочные нормы иностранного права (п. 1 § 5), т.е. включает и отсылку к праву третьей страны.

Вытекающее из закона (ст. 1190 ГК РФ) непринятие отсылки к праву третьего государства, конечно, не исключает иного регулирования. Так, формулировка приведенного выше правила ст. 36 Положения о чеках свидетельствует, что в нем имеется в виду и отсылка к праву третьего государства. Такая же позиция выражена в Женевской конвенции 1930 г. относительно векселей.

Библиографический список

[1] Как пишет А.В. Асосков, институт обратной отсылки — не самостоятельный механизм, нацеленный на определение пространственно-персонального действия иностранных материально-правовых норм на основе анализа коллизионных норм этих иностранных правопорядков, а лишь способ коррекции применения отечественных двусторонних коллизионных норм (см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.; Берлин, 2012. С. 105). Никак нельзя согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, «входят в состав процессуального института применения иностранного права» (Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7).

[2] «Выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики… а только соображениями целесообразности» (Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 307).

[3] Принятой в иностранном законодательстве формулировке «нормы международного частного права» в российском законодательстве соответствует указание на коллизионные нормы, что связано с более широким пониманием в России категории международного частного права, включающего в себя не только коллизионные нормы.

[4] Подробнее о законодательстве отдельных стран относительно обратной отсылки см.: Борисова А.Н. Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы российского права. 2007. N 2. С. 504.

[5] О различных аспектах применения обратной отсылки в законодательстве и практике Германии, в частности о так называемой скрытой отсылке, см.: Щекина Е.Г. Скрытая обратная отсылка как эффективный инструмент применения коллизионных норм в Германии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 6. С. 93 — 97.

[6] См.: Варавенко В.Е. Указ. соч. С. 9.

[7] О применении оговорки о публичном порядке в семейных отношениях см., например: Канашевский В.А. Вопросы публичного порядка и квалификации при регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом // Журнал российского права. 2018. N 5. С. 56.

[8] См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. М., 2007. С. 13.

[9] О соотношении действия норм внутреннего законодательства и международных договоров см., например: Осминин Б.И. Приоритетное применение международных договоров в национальной правовой системе: условия и последствия // Журнал российского права. 2017. N 12. С. 160 — 172.

Источник

admin
Своими руками
Adblock
detector