обратная отсылка не применяется в каких странах

Основания, порядок и ограничения применения иностранного права

1. Применение иностранного права может быть осуществлено судом, иным органом (ЗАГС, судебный пристав и т.д.). Основаниями для применения иностранного права на территории РФ согласно ст. 1186 ГК являются: а) международные договоры РФ; б) коллизионные нормы ГК и других законов РФ; в) обычаи, признаваемые в РФ.

По общему правилу иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право или нет. То есть РФ в этом случае не придерживается принципа взаимности. Если же применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, то случае взаимность предполагается.

Еще одно правило относится к тем случаям, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем. Применяемое право в этом случае определяется в соответствии с правом этой страны. Если же это невозможно, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

2. Квалификация — это установление содержания правовых понятий и терминов. Известно, что в правовых системах разных государств юридические термины и понятия могут иметь разное содержание: «движимое, недвижимое имущество», «брак», «собственность», «недостойные наследники», «место заключения договора» и т.п. Для установления их содержания и требуется квалификация.

Принято различать два способа квалификации: по закону суда — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор, и квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК в России закрепляется первый способ квалификации: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Однако возможен и другой вариант, когда квалификация осуществляется по праву, к которому отсылает коллизионная норма. На это указывает п. 2 ст. 1187 ГК: «Если… юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

3. Обратная отсылка, отсылка к праву третьей страны и праву непризнанного государства. Проблема обратной отсылки возникает, когда российская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а коллизионная норма иностранного права отсылает обратно к праву России. Например, наследодатель, будучи гражданином РФ, проживал в Германии. Статья 1224 ГК для решения вопросов наследования отсылает к праву последнего места жительства наследодателя. Однако законодательство Германии ( ст. 25 Вводного закона к ГГУ) к наследованию применяет право государства, гражданином которого является наследодатель в момент своей смерти. Если иностранная коллизионная норма «в ответ» отсылает к праву другого государства, принято говорить об отсылке к праву третьей страны.

Российское право по общему правилу не признает обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны, поскольку, согласно п. 1 ст. 1190 ГК, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Однако обратная отсылка применяется в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица ( ст. ст. 1195 — 1200 ГК).

Рогачевский А.Л. Договорные отношения российских организаций с партнерами из непризнанных и частично признанных государств // Известия вузов. Правоведение. 2011. N 3. С. 156.

4. Установление содержания иностранного права — определение судом или иным органом его содержания в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве. Для установления содержания иностранного права суд вправе обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ, МИД России, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей. Суд также может привлечь экспертов: юристов, обладающих дипломами иностранного государства, преподавателей соответствующих дисциплин и т.д. Кроме того, лица, участвующие в деле, сами могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, например тексты нормативных актов, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. А по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Как быть суду, если, несмотря на предпринятые усилия, не удалось установить содержание иностранного права, например с соответствующей страной нет дипломатических отношений, страна охвачена гражданской войной и т.д.? В этом случае применяется закон суда, т.е., согласно ст. 1191 ГК, суд применяет российское право. Следует отметить, что неприменение иностранного права, применение права не того государства, равно как и неправильное применение должного иностранного права, является основанием для отмены решения суда как незаконного.

5. Нормы непосредственного применения — это такие нормы российского права, которые должны применяться, даже если суд обязан применить нормы иностранного права. Они еще именуются в доктрине императивными или сверхимперативными. Норма права является нормой непосредственного применения, если в ней сказано, что «она регулирует соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права». Кроме того, суд может сам дать квалификацию норме как императивной, если законодатель подчеркнул ее особое значение. В качестве примера можно рассмотреть нормы п. 2 ст. 414 КТМ, где определено, что «наличие такого соглашения (о выборе права) не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки». Что касается норм, применение которых обязательно ввиду их особого значения, то в качестве таковых могут быть нормы, устанавливающие обязательные государственные стандарты, нормативы и т.д., без следования которым невозможно обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников оборота.

Читайте также:  на какой линейке пишется нота соль

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».

Применение оговорки о публичном порядке ограничивает суд в применении норм иностранного права. В случае применения оговорки о публичном порядке суд не применяет иностранное право и вправе применить соответствующую норму российского права.

Источник

Проблема обратной отсылки

law 09

Сущность проблемы.

Одной из самых дискуссионных тем современного коллизионного права является проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (дальнейшей отсылки). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к стране суда или к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки заключается в определении объема, подлежащего применяю иностранного права, на который указывает коллизионная норма страны суда – следует ли понимать эту норму лишь как указание на иностранные материально-правовые нормы или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.

В первом случае проблема обратной отсылки не возникает. Однако, если допустить, что коллизионная норма отсылает и к материальным, и к коллизионным нормам иностранного права, картина существенно меняется. В данной ситуации возникают следующие вопросы. Должна ли коллизионная норма страны суда уступать свое действие иностранной коллизионной норме? Каким образом и в каких случаях можно и нужно учитывать предписания иностранной коллизионной нормы?

renvoi

Если бы коллизионные вопросы решались во всем мире однозначно, например на основе международной унификации, проблемы отсылки не возникало бы вовсе. Однако в настоящее время практикой и доктриной международного частного права не выработан единый подход.

Подходы к проблеме обратной отсылки.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Международные договоры, регулирующие применение обратной отсылки.

Традиционно вопросы международного частного права всегда входили в сферу регулирования национального законодательства. Тем не менее, в настоящее время ведется работа по унификации норм о применимом праве. Среди международных договоров, регулирующих подлежащее применению право, можно выделить следующие:

Обратная отсылка в праве Российской Федерации.

В ст. 1190 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается:

Заключение.

Развитие современного коллизионного права ведется в направлении отказа или, по меньшей мере ограничения сферы применения, обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства. Таким образом проблема обратной отсылки в международном частном праве уходит на второй план.

Источник

Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, вклю­чающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать­ся в доктрине международного частного права с XIX в., после ре­шения французского суда 1878 г., в котором была применена об­ратная отсылка.

До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в су­дебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено на­следственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, оста­лись вклады во французских банках; завещание не было состав­лено. На имущество претендовали баварские кровные родствен­ники. По французскому праву наследование движимого имущест­ва определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родст­венников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущест­во переходило в собственность государства. Кассационный фран­цузский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно кото­рой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководство­ваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу­чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотре­ния в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительст­ва», — выбирает немецкое право, на основании которого он дол­жен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с не­мецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных от­ношений.

Читайте также:  на каком уровне эволюционирует гроулит

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немец­кой коллизионной нормой, применил бы российское право. Про­изошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. На­пример, у супругов — немецкого гражданина и российской граж­данки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по со­глашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражда­нин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребен­ком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст­вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательст­вом государства, гражданином которого является ребенок»), вы­бирает немецкое право, на основании которого он должен ре­шить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмот­ренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает сле­дующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребе­нок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить ал­жирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье­го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоде­лировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки:

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных госу­дарств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

В разобранном выше примере о наследовании после смерти рос­сийского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано не­мецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматрива­лось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущест­ва), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств от­казывает в применении, признавая себя некомпетентным. На от­рицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных част­ноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в каче­стве исключения возможно применение только обратной отсыл­ки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченно­му кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный ко­декс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавли­вает:

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетент­ного права по следующим вопросам:

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «мо­жет приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее примене­ние будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в ко­торых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о перевод­ных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по век­селю является национальный закон лица, добавляет: если нацио­нальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается при­менение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют пре­имущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обрат­ной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, преду­сматривают какие-либо ограничения : либо применяют только об­ратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к пра­ву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указан­ных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Читайте также:  какие органы чувств защищают наш организм

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, примени­мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государст­ве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные кон­венции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого­ворным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвен­ции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на­стоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылаю­щее к материальному праву этого государства, а не к его колли­зионным нормам».

Источник

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны, оговорка о публичном порядке, применение императивных норм

Термин «обратная отсылка» – собирательный, он включает в себя и отсылку к праву третьего государства. Основная причина проблемы данного института кроется в различном содержании национальных коллизионных норм, что приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественного права, отсылает обратно к отечественному праву или к праву третьего государства.

Обратная отсылка – результат столкновения коллизионных норм различных государств или коллизия коллизий.

Статья 1190 Гражданского кодекса говорит, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195–1200).

Одним из механизмов, определяющих пределы и условия применения коллизионных норм, действующих различными способами и в разных направлениях, является оговорка о публичном порядке. В ст. 1193

Гражданского кодекса РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Еще одним механизмом, выступающим в качестве ограничителя, являются императивные и сверхимперативные нормы.

В ст. 1192 Гражданского кодекса РФ описываются правила применения императивных норм. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, мы видим, что законодатель признает наличие в российском праве особых норм и обязывает суд применять их при рассмотрении соответствующих дел.

Источник

Обратная отсылка

В международном частном праве обратная отсылка (фр. renvoi) — это коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Этот термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства.

Содержание

История

Проблема обратной отсылки впервые стала обсуждаться в XIX веке. В 1878 году во французском суде рассматривалось наследственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках. Завещание составлено не было. На наследство претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по личному закону физического лица, то есть по баварскому праву. Баварское право признавало наследование после внебрачных детей, следовательно, иск баварских родственников подлежал удовлетворению.

Однако при рассмотрении дела прокурор обратил внимание на следующие обстоятельства. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть месту постоянного проживания наследодателя, которым являлась Франция. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в рассматриваемом случае отсылает «обратно» к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после Форго признаны не были.

Содержание

Таким образом, обратная отсылка возникает в тех случаях, когда отсылка к праву иностранного государства рассматривается как отсылка не только к его внутренним (материальным и процессуальным) нормам, но и к коллизионным нормам, то есть ко всей системе права иностранного государства в целом. Отсылка к праву третьего государства возникает в тех случаях, когда иностранное право, подлежащее применению, отсылает к праву третьего государства.

Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки:

Источник

admin
Своими руками
Adblock
detector